Häufig wird für die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses eine Probezeit vereinbart. Hierbei handelt es sich eigentlich nur um die Möglichkeit, die gesetzliche Mindestkündigungsfrist für Arbeitgeber auf 14 Tage zu reduzieren.
Von dieser Probezeit (mit kürzerer Kündigungsfrist) zu unterscheiden ist die gesetzliche Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, die immer gilt, egal ob man eine Probezeit vereinbart oder nicht. Diese Wartezeit, die häufig auch als „Probezeit“ bezeichnet wird gilt für die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses, in denen das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet. Der Arbeitgeber benötigt also für eine Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate keinen Grund bzw. keine soziale Rechtfertigung.
Der Arbeitgeber kann also innerhalb der ersten 6 Monate auch ohne eine vereinbarte Probezeit eine Kündigung aussprechen, gegen die der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz beim Arbeitsgericht geltend machen kann. Vorausgesetzt natürlich, der Arbeitgeber hat alle Formerfordernisse bei Ausspruch der Kündigung beachtet.
Oftmals ist es aber so, dass die ersten 6 Monate nicht ausreichen, um festzustellen, ob man wirklich zusammenpasst oder nicht. Dann kommt die Frage auf, ob man die Probezeit nicht verlängern könnte. Der Arbeitgeber möchte i.d.R. sicherstellen, dass er sich von dem Mitarbeiter auch nach der verlängerten Probezeit noch ohne Probleme wieder trennen könnte.
Hierfür gibt es zwei mögliche Lösungen:
- Kündigung innerhalb der Probezeit mit längerer Kündigungsfrist:
Der Arbeitgeber kann noch innerhalb der Probezeit, d.h. vor Ablauf von 6 Monaten nach Beginn des Anstellungsverhältnisses, nicht mit der für die Probezeit vorgesehenen kurzen Kündigungsfrist, sondern mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigen und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagen. Nach der Rechtsprechung ist eine Kündigungsfrist von drei bis vier Monaten in einem solchen Fall nicht zu beanstanden.
- Aufhebungsvertrag mit bedingter Wiedereinstellungszusage:
Alternativ besteht die Möglichkeit, innerhalb der Wartezeit mit dem Arbeitnehmer einen unbedingten Aufhebungsvertrag mit einer bedingten Wiedereinstellungszusage zu schließen.
- Risiken und Nebenwirkungen
In beiden Fällen verbleiben gewisse Restrisiken. Restrisiken verbleiben vor allem deshalb, da eine klare und eindeutige Rechtsprechung des BAG hierzu nicht existent ist, sondern nur eine obergerichtliche Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte. Dort besteht allerdings relative Einigkeit, die auch von den meisten Stimmen in der Literatur befürwortet wird, dass eine Kündigung mit einer Kündigungsfrist von drei bis vier Monaten während der Probezeit zur weiteren Erprobung zulässig ist.
Um entsprechend hohe Sicherheit zu erhalten, sollte unmissverständlich mitgeteilt werden, dass die Probezeit nicht bestanden wurde, man aber faktisch eine Bewährung einräumt und die Wiedereinstellung zumindest in Aussicht gestellt wird, vorzugsweise zugesagt wird.
Das aktuelle Nicht-Bestehen der Probezeit und die Chance auf Bewährung mit einer in Aussicht gestellten Wiedereinstellung ist unumgänglich, da ansonsten eine Umgehung angenommen werden könnte.
